Force Majeure - kan korona frita for betalingsforpliktelsen?

Vår samarbeidspartner Arntzen de Besche deler nyttig informasjon vedrørende en problemstilling som er relvant for flere av våre medlemmer. 

Trøndelag tingrett avsa 5. juli i år en dom om pengedebitors adgang til å påberope force majeure i et avtaleforhold om salg av varer mellom næringsdrivende. Saken gjaldt selgers krav om erstatning etter kjøpers midlertidige kansellering av avtalen på grunn av Covid-19-pandemien. Tingrettens uttalelser viser at terskelen for å påberope force majeure er høy, og at dette gjelder spesielt for pengedebitor. Kjøper ble idømt å betale kr 2 900 000,- i erstatning til selger for kontraktsbruddet samt fulle sakskostnader. Arntzen de Besche bistod selger i saken. Dommen er ikke rettskraftig.

Sakens bakgrunn

Partene inngikk i februar 2020 avtale om ukentlig levering av 1 lastebil laks til kjøpers anlegg i Danmark. Ved utbruddet av Covid-19-pandemien i Norge i mars 2020 kansellerte kjøper leveringene inntil videre. Kjøper viste til at det såkalte HORECA-markedet (hotell-, restaurant-, og catering-markedet) i Europa og USA ble drastisk endret som følge av pandemien, og at flere avderes kontrakter var blitt kansellert. Selger bestred at force majeure kunne frita kjøper fra deres kontraktsforpliktelser, som besto i å ta imot og betale for laksen. Etter ni uker ble avtalen gjenopptatt av kjøper. Selger krevde dermed erstatning for tapet som hadde oppstått ved dekningssalget.
 

Force majeure

Tingretten fant at det var klart at force majeure ikke ga grunnlag for å frita kjøper for sine kontrakts- forpliktelser.

Kjøpers kansellering av avtalen var et kontraktsbrudd. Force majeure-klausulen i avtalen krevde at kontrakten, på grunn av force majeure-begivenheter, «cannot be followed up», og at oppfyllelses- hindringen «make it impossible to fulfill the contract without unreasonable extra cost». Avtale- klausulen innebar ikke noen særskilt regulering ut over det som ellers kan utledes av den tradisjonelle læren om force majeure.

Selv om begge parter kan påberope klausulen, er den faktiske situasjonen forskjellig for penge- debitor og realdebitor. En force majeure-klausul vil ikke i alminnelighet ramme de tilfeller der pengedebitor faktisk kan oppfylle sin forpliktelse, men formålet med kjøpet er falt bort på grunn av endrede forhold.

Tingretten oppsummerte rettstilstanden slik:
 

«Retten legger etter ovennevnte til grunn at partene prinsipielt har en gjensidig rett å påberope force majeure hvis vilkårene er oppfylt. Det kreves ikke fysisk umulighet. Partene er ikke forpliktet til å overvinne uforholdsmessig store hindringer. Terskelen er likevel høy. Avgjørelsen beror på en konkret vurdering av kontraktssituasjonen og hendelsesforløpet. Det er ikke nok at kontrakten har blitt tapsbringende eller at det har blitt betydelig dyrere enn beregnet å oppfylle. Den nærmere vurdering beror på en sammensatt vurdering der relevante momenter vil være blant annet varigheten av avtalen, om kjøpet gjelder varer som normalt er utsatt for prisfluktuasjoner eller ikke, om prisendringene skyldes ordinær prisendring eller er situasjonsbetinget, om partene har tatt en regulær kommersiell risiko eller mer har en formidlerrolle, størrelsen på tapet mv.».
 

Det var tale om et relativt langvarig kontraktsforhold (45 uker). Kjøper hadde andre tilgjengelige alternativer da HORECA-markedet forsvant, for eksempel å selge laksen i spotmarkedet, selv om det ville medføre et betydelig tap. De ble også lagt vekt på at begge parter er næringsdrivende, og kontrakten var inngått på vanlige kommersielle betingelser. Sett hen til at terskelen for å påberope force majeure er høy, ga det ikke grunnlag for å frita kjøper for sine kontraktsforpliktelser.
 

Økonomisk tap og tapsbegrensningsplikt

Som et tapsbegrensende tiltak hadde selger foretatt dekningssalg, hvor laksen ble videresolgt i spotmarkedet til lavere pris enn kontraktsprisen. Partiet som skulle gått til kjøper hver uke kunne naturlig nok ikke spores, og selger la dermed gjennomsnittspriser fra råvarebørsen NASDAQ til grunn som dekningssalgspris (for både størrelse og kvalitet). Retten var enig i at differansen mellom kontraktspris og gjennomsnittspriser i markedet utgjorde det økonomiske tapet. Det ble gjort et skjønnsmessig fradrag for usikkerhet knyttet til om selger faktisk oppnådde høyere gjennomsnittsprisen enn NASDAQ.
 

I tillegg fikk selger erstattet sitt valutatap. Kontrakten var inngått i Euro, og selger hadde sikret valutakurs gjennom terminkontrakter med banken. Kontraktsbruddet førte til at selger led et tap under terminkontraktene. Tapet var påregnelig, ettersom valutasikring er vanlig praksis i bransjen.

En anførsel fra kjøper om at selger hadde plikt til å utsette slakt og/eller stanse innkjøp av laks fra eksterne som et ytterligere tapsbegrensende tiltak, førte ikke frem, jf. kjøpsloven § 70.